中国证券监督管理委员会行政复议决定书（苏晓东）

〔2017〕144号

申请人：苏晓东

住址：四川省成都市

被申请人：中国证券监督管理委员会山东监管局

地址：山东省济南市

申请人不服被申请人《关于对隋涌等9人采取出具警示函措施的决定》〔2017〕18号（以下简称《出具警示函决定》）对其作出的监管措施，向中国证券监督管理委员会（以下简称本会）申请行政复议。本会受理后，依法进行了审查，现已审查终结。

被申请人《出具警示函决定》认定，2014年，山东新华医疗器械股份有限公司（以下简称新华医疗）通过发行股份及支付现金方式购买了成都英德生物医药装备技术有限公司（以下简称成都英德）85%股权，并与包括申请人在内的隋涌等9人签署《发行股份及支付现金购买资产的利润预测补偿协议》（以下简称《补偿协议》）。申请人承诺，成都英德2016年度实现的扣除非经常**损益后归属于母公司的净利润不低于4,850万元；未达到承诺净利润数的，申请人将在新华医疗聘请的具有证券期货从业资格的审计机构出具2016年度审计报告之日起35日内向新华医疗支付相应补偿金。2017年4月27日，上会会计师事务所（特殊普通合伙）出具了新华医疗2016年度审计报告并就成都英德业绩承诺完成情况出具专项审核报告，成都英德2016年度实现净利润-4,582.70万元，比申请人承诺的净利润低9,637.83万元，根据《补偿协议》，申请人应于2017年6月1日前向新华医疗履行补偿义务，但截至该日申请人并未履行相应补偿义务。根据《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》（证监会公告〔2013〕55号，以下简称《监管指引第4号》）第六条的规定，决定对申请人采取出具警示函的监管措施，并将相关情况记入证券期货市场诚信档案。

申请人复议请求撤销《出具警示函决定》对其作出的监管措施，主要理由为：1.监管措施决定依据的事实错误。《补偿协议》实质是对赌协议，明确约定若申请人未达到对赌协议的约定条件，将对新华医疗承担违约责任，不属于《监管指引第4号》所规定的“承诺事项”。《监管指引第4号》旨在保护中小投资者等弱势一方权益，新华医疗在收购申请人所持股权后，申请人已丧失经营管理权，处于明显弱势地位。2.监管措施决定适用法律错误。申请人不属于《监管指引第4号》规定的“上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人”，也不属于《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》（以下简称《诚信管理办法》）规定的“发行人、上市公司及其主要股东、实际控制人，董事、监事和高级管理人员”，依据《监管指引第4号》第六条对申请人出具警示函系法律适用错误。

被申请人答复认为：1.《补偿协议》的名称、**质以及相应条款的概括**名称，不影响申请人对成都英德的盈利承诺及未达到预测利润时的补偿义务构成承诺事项。上市公司发行股份购买资产过程中，亦将该事项作为承诺披露。2.交易完成后，申请人成为上市公司股东，即应当承担《补偿协议》约定的义务，按照《补偿协议》履行承诺。3.《监管指引第4号》第一条是规定各项承诺事项必须有明确的履约时限，而针对申请人超期未履行承诺的行为，系依据该指引第六条对其采取出具警示函的监管措施。4.申请人提出的其处于弱势地位的问题，不构成《监管指引第4号》第六条规定的“相关法律法规、政策变化、自然灾害等承诺相关方自身无法控制的客观原因”。5.根据上述事实，被申请人依据《监管指引第4号》《诚信管理办法》对申请人做出监管措施，并记入诚信档案，适用法律正确。

经查明，2014年，新华医疗通过向特定对象发行股份及支付现金方式收购成都英德85%股权，并于2014年11月13日获中国证监会核准。根据申请人与新华医疗签订的《补偿协议》，以及新华医疗于2014年11月公告的《向特定对象发行股份购买资产并募集配套资金报告书（修订稿）》，包括本案申请人在内的隋涌等9名自然人向新华医疗承诺，本次交易实施完成当年起的四个会计年度内，成都英德每年实现的经审计的扣除非经常**损益后的归属于母公司的净利润，不低于资产评估报告书的同期预测数，且2014年不低于3,800万元，2015年不低于4,280万元，2016年不低于4,580万元，2017年不低于4,680万元，并相应约定了补偿义务、利润补偿方式及数额。2017年4月，新华医疗发布的《2016年年度报告》中再次披露了上述盈利预测及承诺情况。根据上会会计师事务所（特殊普通合伙）于2017年4月27日出具的审计报告和专项审核报告，成都英德2016年度归属于母公司的净利润为-4,582.70万元，扣除非经常**损益后归属于母公司的净利润为-5,057.83万元，当年业绩承诺实现数低于承诺数9,637.83万元。需要注意的是，《出具警示函决定》将相关事实描述为“成都英德2016年度实现净利润-4,582.70万元，比你们承诺的净利润低9,637.83万元”，系引用扣除非经常**损益后归属于母公司的净利润数额错误，特予纠正。

本会认为，申请人与新华医疗签署的《补偿协议》明确约定了成都英德2014年至2017年的预测净利润数和承诺净利润数，并约定了申请人的保证责任及补偿义务，新华医疗的相关信息披露文件将其作为申请人承诺事项明确作了披露。据此，申请人关于成都英德利润预测以及在一定情形下给予上市公司相应补偿的保证属于对上市公司的承诺事项。同时，《监管指引第4号》系为规范上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司的承诺行为而制定，本案中新华医疗发行股份购买资产并募集配套资金完成后，申请人作为本次收购的交易对方获得新华医疗股份，成为新华医疗股东，属于《监管指引第4号》规定的承诺主体范围。而根据《监管指引第4号》第六条，除因法律法规、政策变化、自然灾害等承诺相关方自身无法控制的客观原因外，承诺相关方超期未履行承诺或违反承诺的，将相关情况记入诚信档案，并对承诺相关方采取监管谈话、责令改正、出具警示函等监管措施。本案中，成都英德2016年度的经营状况已经触发《补偿协议》规定的利润补偿条件，根据《补偿协议》，申请人应当在审计机构出具2016年度审计报告之日起35日内向新华医疗支付相应补偿金。而申请人未在约定期间内向新华医疗支付补偿金，未履行《补偿协议》规定的利润补偿承诺，属于《监管指引第4号》第六条规定的“超期未履行承诺或违反承诺”的情况，应当按照《监管指引第4号》的规定承担相应法律责任。至于《出具警示函决定》引用净利润数额错误的问题，其并未影响本案最终认定的利润差额，《出具警示函决定》认定申请人违法的主要事实清楚，证据充分。

综上，根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本会决定：维持《出具警示函决定》对申请人作出的监管措施。

申请人如不服本复议决定，可在收到本复议决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。

中国证监会

2017年10月13日