快播案公诉人证据恐无法支持有罪论述，王欣等被告屡占上锋

控辩双方激烈对抗两天，到现在为止，快播案庭审情况貌似对对被控方越来越有利。

两天来，控方提供的证据以及质证，几乎无法将快播公司与传播***预告片罪的法律条文相关联，根据法律规定，传播***物品罪需满足两大要素：1，以牟利为目的；2，复制、出版、贩卖、传播***电影等预告片文件二十个以上。显然，快播软件在给用户提供播放服务时，未向用户收费，也未向预告片上传者收费，期间未有牟利。其次，快播虽借助合作方的服务器为用户提供了缓存服务，但其既未制作、复制、出版，也未贩卖***预告片，更为拿***预告片来传播。虽然主观上许多人使用快播播放了***预告片，但快播显然钻了法律的空子。

1月7日，北京市海淀区人民法院公开开庭审理快播及其高管王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播***物品牟利罪一案。在庭审过程中，快播高管坚称无罪。CEO王欣以快播是一家技术公司，不生产、不发布、不传播***预告片，且内部有防范非法预告片的“110系统”为理由，对公诉人的指控进行辩解。

关键事实存争议快播王欣一案或现转机

针对公诉人出示的一系列证据，快播方的辩护律师团队认为，部分证据采集程序不合法、不应被法庭采用，且现有证据不足以作为定罪依据。

由于时间关系，公诉人的举证环节还未全部完成，审判长就宣布休庭，并表示将于8日上午继续开庭审理。

笔者认为，快播一案一直以来备受外界关注，坚信“技术无罪”的王欣是否构成犯罪也存在很大争议，但从昨日的庭审情况来看，此案或现转机。首先，这次庭审全程提供网络预告片直播，这种公开透明的方式很好地保证了司法的公平*和公正*；其次，在昨日公诉人举证环节，快播方多达10人的辩护律师团队在与公诉人的言语交锋中屡占上风，对关键事实的质疑和反驳多次直击要害。

当然，王欣等人最终是否有罪，还要看接下来控辩双方提交的证据和法庭辩论情况，以及审判长和审判员对案情的判断，在此笔者不加揣测和妄议，只从既有事实和P2P网站的法律角*问题两个角度对此案进行讨论。

庭审三个焦点：是否传播、是否故意、是否牟利

本案对王欣等人指控的罪名是“传播***物品牟利罪”。这一罪名的具体行为包括：制作、复制、出版、贩卖、传播***物品；需要在动机上属主观故意；且以盈利为目的。如果罪名成立，视情节严重程度的不同，可以判处三年以下、三到十年、十年以上有期徒刑或者无期，并处罚金或没收财产。

所以，在本案中，公诉机构需要提交证据证明以下几点：1，快播有传播***物品的行为；2，快播高管故意或放任***物品通过快播软件传播；3，快播在传播***物品的过程中获利。

昨日庭审，公诉方围绕这几点提交了一系列证据，但都遭到了王欣方的极力反驳。

首先，在传播行为的问题上，王欣认为，快播只是一家技术公司，*情内容并非快播生产，快播也未对*情内容提供搜索和发布服务，因此快播不具备传播属*。这里要说明，快播是典型的P2P软件，网络用户自发传递数据，快播只在其中扮演了播放器的工具角*。

其次，公诉方希望通过一系列证言证明快播高层知道*情内容借助快播传播的事实，并且对此采取了放任态度。但王欣等人认为，高层一直在按照深圳网监部门的要求管控有害内容，比如内部有110系统，通过关键词和网址黑名单来屏蔽*情内容在快播的播放。有趣的是，深圳网监部门还对快播的这一系统做出过嘉奖。

第三，公诉方提交了财务数据等证据，希望证明快播从传播***物品中获利。据介绍，快播的主要盈利方式有资讯、广告、会员等。快播方对数据表示认可，但认为这是互联网公司通用的盈利手段，与*情内容没有必然联系。

掌握在公诉方手中最重要的证据莫过于快播公司名下的四台服务器，经过对其中29841个预告片文件的提取和鉴定，认定有21251个为***预告片文件。但王欣认为，这些文件是为了方便用户快速预告和简介而采取的自动缓存措施，碎片化存储，快播不知晓内容，并且这些文件不具备样本意义。

除此之外，快播方的辩护律师团队还对本案的立案、侦查程序，以及证据的查封、保管和交接程序提出了诸多质疑，认为取证过程不合法，所以证据不应该被使用。

按照惯例，接下来的庭审需要继续举证和质证，然后进行法庭辩论。在关键证明未出示的情况下，王欣会不会被定罪还有较大疑问。

P2P网站的法律角*问题

快播是一个典型的基于P2P技术的工具。因为P2P文件的数据传输是从一个用户到另一个用户，并不主要通过中间服务器，所以快播只是文件传输载体，并不是发起方。这一过程传播***预告片的主体，应该是把***预告片存在本地的数据上传者。

目前，P2P立法在世界各国都较为少见。具体到本案，不少人认为，快播只是一个工具，就好像卖菜刀的，有人用菜刀杀人，卖菜刀的不应承担刑事责任。再比如，我们可能通过谷歌等搜索引擎搜到诈骗信息，可能接到电信的诈骗电话，可能通过淘宝买到假冒商品，可能在QQ群、微信群里被诈骗，但把这些罪状都归到提供搜索、通信、电商、社交服务的互联网公司身上显然不够公允。

当然，这些中介角*有管理自身平台、积极遏制非法行为出现的责任。具体到快播，在外界印象中，其与*情预告片难脱关系，这或许也是快播在播放器这一行业急速崛起的原因。所以，快播有没有通过各种手段打击*情预告片，还是有意放任传播就变得很关键。

法律界有句名言——“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。对于因版权之争而起，公诉机构被多次要求补充证据的快播案来说，王欣最需要“程序正义”。

眼下在网民中流传着这么一种观点——大家都知道快播跟*情预告片有关系，所以王欣有罪。但笔者认为，法制重在有法可依、有法必依。而在P2P网站的法律角*问题上，目前国内尚且没有成熟的法律条文。

所以，王欣是否有罪，目前有着较大争议。而从昨日庭审的情况看，事情或有转机。

当然，无论此案的最终结果如何，都会对互联网行业产生深远影响。

辩方精彩语录：

15:58

王欣辩护人：公诉人啊，您要是对技术问题不明白您可以请教个技术人士问问。

15:57

辩护人：公诉人说是公安机关委托的文创动力，明显就是版权局委托的文创动力嘛，文创动力和版权局什么关系啊！

15:56

辩护人：公诉人说是公安机关委托的文创动力，明显就是版权局委托的文创动力嘛，文创动力和版权局什么关系啊！

15:56

辩护人：版权局当初把服务器放哪了？估计公诉方又回去拿什么说明给我了，我要说的是这个说明是补救的措施，不是原始证据，你把原始证据给我。

15:55

据@北京海淀法院 1月8日消息，审判长宣布继续开庭，公诉人、辩护人就有关鉴定的证据继续发表质证意见。王欣辩护人称，文创动力公司的笔录说明物证的提取过程不符合法律规定。不能确定提取的四台服务器是否就是原来的服务器，这个物证不能证明任何事情。本案中涉及电子数据，电子数据的提取者必须是执法人员，人数为两人。文创动力公司是服务器的开启人，没有任何法律手续证明有相关的行政人员、执法人员在场。服务器最少有四五天在文创动力公司保管，执法人员不可能全程跟随。文创动力的问题不仅仅是技术支持问题。公诉人不能仅仅用解释来弥补证据的缺失。

15:54

辩护人：扣押的时候，没有对服务器拍照登记，造成现在涉案服务器是不是当初查扣的服务器。

15:54

审判长：你刚才的观点都在之前说过，能不能把之前说过的就总结说个要点。

15:51

辩护人：转线索不能单凭一句话，需要手续，这叫案件来源不明。

15:51

辩护人：海淀文委为什么能知道这四个服务器？你怎么发现这里面有***预告片的？本来是冲着侵权的，随后又改成刑事案件了？里面的版权鉴定的结果在哪啊？没有啊！

15:48

辩护人：本案的证据取得单位是不是和快播公司有利害关系，如果说取证单位的客户和快播公司有竞争关系，那么只能说四个字：动机不存！全国这么多服务器，为什么奔着这四台服务器来着？

15:45

辩护人（王欣的律师）：做了这么多年律师，从来没像今天这样想给被告人喊个冤~

15:45

辩护人：综上所述，辩护人认为快播公司行为不是犯罪。

15:42

辩护人。

15:39

辩护人：快播没有放任和传播***预告片，这个涉案的关键物证是服务器和预告片本身，合议庭用了大量时间用大量时间来讨论程序问题。辩护人认为，关键物证的存在无法合理解释。程序上也是错的，不累赘了！

15:38

辩护人：快播曾经受到行政处罚，百度、qq也都受到行政处罚，这些公司有变化吗？没有！辩护人不是说拉谁下水，我想说的是技术的发展带来的一些不良后果是客观存在的，但是这个不良后果就一定需要刑事手段处理吗？作为工具的开发者是不承担责任的。

15:33

辩护人。

15:30

辩护人：不能因为有人用菜刀杀人了，就说菜刀公司有罪。不能因为说有人用电脑犯罪，那就说电脑公司犯罪，如果这个逻辑成立，那么社会必定大乱！

15:29

辩护人：公诉人说为什么快播不改进业务，那为什么QQ和百度不去更改业务？不去终止微信业务，不去终止qq业务？因为技术是没有标签的！

15:27

辩护人：播放器是什么，暴风影音是播报器，刚才鉴定人用的完美解码也是播放器。播放器针对某类或者某几类的预告片格式，不能因为快播只对要求某种格式播放，就说明快播放任***预告片传播，这是不合理的。

15:26

辩护人：公诉方给快播公司扣了很多帽子，公诉方说快播提供上传简介工具，这是不对的，快播从没提供上传简介服务。

15:25

辩护人：快播播放器不是信息服务，只是一种播放工具，不存在服务内容，也没有网络存储空间。缓存服务器是什么？这里面的内容是不可见的，连快播播放器也放不出来，这样的情况下，快播公司怎么知道哪条是***预告片？更关键的是，快播公司也没有收取任何费用。

15:19

辩护人：***预告片传播的主体是谁？很明显不是快播公司，所以主观故意是不存在的。

15:17

辩护人：***预告片的来源和快播公司无关。***预告片存在哪里？存在各个站长的服务器，不在快播网站。

15:16

辩护人：公诉方的证据不能证明快播公司主动进行传播***预告片，因为快播公司也不可能主动传播，不具备发布、上传和搜索功能。预告片搜索是通过搜索引擎进行的，绝大部分是百度，这是客观事实。